No dia 06 de outubro de 2023 a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) finalizou um processo istrativo sancionador que movia em face do Instituto de Assistência ao Servidor Público Estadual de São Paulo (IAMSPE), que é um órgão público. A investigação teve início em decorrência de denúncia reportando vulnerabilidades em sistemas de informação mantidos pelo IASMPE, afirmando que teria ocorrido incidente de segurança com relação aos dados pessoais mantidos em seus sistemas.

De acordo com o relatório, a denúncia inicial afirmava que um site específico sob controle do Governo do Estado de São Paulo possuía uma falha que permitia, sem o uso de credenciais válidas, o o a dados pessoais como F, Nome, R.G., endereço, telefone e salário.

Após ser oficiado pela ANPD o IASMPE encaminhou o formulário de comunicação de incidentes de segurança relatando o caso, porém, mesmo após reiteradas solicitações da Autoridade, o Instituto não realizou a comunicação completa do incidente aos titulares dos dados afetados. Os dispositivos infringidos pelo órgão foram os artigos 48 e 49 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), sendo aplicadas sanções de advertência.

De acordo com o relatório, a infração ao artigo 48 configurou-se pois o Instituto não realizou, dentro do prazo concedido pela ANPD, a comunicação completa aos titulares de dados afetados pelo incidente, pois não constava na comunicação realizada informações essenciais como a descrição da natureza dos dados e os motivos para a demora na comunicação, além de não ter apresentado justificativa razoável para tal atitude.

Com relação ao artigo 49, o relatório sinaliza que o IASMPE não implementou controles suficientes que garantissem a confidencialidade dos dados, não tendo assegurado que, conforme determina a legislação, os dados fossem ados apenas por pessoas que tinham autorização, fazendo com que ocorresse o incidente de segurança.

Com relação ao artigo 48 determinou-se que o Instituto ajustasse o comunicado já existente em seu site complementando as informações sobre o incidente, devendo comprovar à Autoridade que atendeu a determinação, por fim, com relação à infração ao artigo 49, considerando que o Instituto informou que está implementando medidas para aprimorar os sistemas e corrigir as falhas, determinou-se que este apresentasse o cronograma do processo em curso comprovando os resultados dos programas, objetivos desenvolvidos e implementados.

Considerando a impossibilidade de aplicação da sanção pecuniária a órgãos públicos, percebe-se que a ANPD está determinando o cumprimento de obrigações com a fixação de prazos para cumprimento, demonstrando o compromisso da Autoridade em garantir a proteção dos dados pessoais inclusive nos órgãos públicos, percebe-se também a especificidade da sanção ao caso prático, tendo em vista que a Autoridade determinou qual o texto que o órgão deverá divulgar aos titulares sobre o incidente.

A 3º Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Banco BV foi responsável pelo vazamento de dados pessoais de uma cliente, que teve seus dados utilizados para aplicação do “golpe do boleto”.

Segundo a cliente/titular dos dados, ela encaminhou um e-mail ao banco solicitando informações sobre como quitar o financiamento de seu veículo.

Na sequência, um suposto funcionário do banco entrou em contato com a cliente e encaminhou um boleto no valor de R$ R$ 19.225,00 (dezenove mil, duzentos e vinte e cinco reais).

Ocorre que o boleto não se tratava de um boleto emitido pelo banco, mas sim por criminosos.

O TJSP entendeu que houve falha da consumidora em seu dever de cautela, sob o argumento de que os dados que constavam no boleto falso divergiam dos dados do contrato de financiamento.

A Ministra Nancy Andrighi foi de encontro a decisão do TJSP sob o argumento de que, segundo dispõe a súmula 479 do STJ, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Ponderou ainda, que, em que pese não se possa imputar ao banco a culpa exclusiva pelos vazamentos de dados como nome e F, os quais são íveis de obtenção através de outras fontes, a utilização de tais dados, associados ao envio de boleto falso para pagamento de parcela de financiamento, seguido do e-mail encaminhado pela cliente ao banco solicitando informações acerca de como realizar o pagamento do financiamento, comprova que houve falha do banco no armazenamento e proteção dos dados pessoais da cliente.

Desse modo, entendeu a ministra que o tratamento inadequado dos dados pessoais realizados pelo banco, possibilitou que terceiros tivessem conhecimento dessas informações e causassem prejuízo à cliente, configurando, portanto, em falha na prestação de serviço por parte do banco.

Evidentemente, devem ser avaliadas as particularidades de cada caso concreto, que podem levar a desfecho diverso do entendimento aqui destacado. Mas o precedente demonstra, mais uma vez, a importância de adequação às diretrizes da LGPD.

O Acórdão pode ser ado na íntegra pelo link:

https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=211820560&registro_numero=202301909798&peticao_numero=&publicacao_data=20231009&formato=PDF

Visando conferir maior segurança e transparências aos beneficiários de planos de saúde, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS publicou, em 25 de agosto de 2023, a Resolução Normativa nº 585, cujo conteúdo apresenta novas regras para alteração de rede hospitalar das operadoras de planos de saúde (substituição ou redimensionamento por redução), regulamentando o disposto no artigo 17 da Lei nº 9.656/98.

Referida normativa, ainda, institui novas regras para realização de portabilidade de carências, bem como a obrigação de comunicação individualizada aos beneficiários quando das alterações, de acordo com os parâmetros a serem expostos a seguir.

Especificamente quanto a à substituição de entidade hospitalar, a nova resolução prevê a sua autorização mediante análise do uso de serviços hospitalares e atendimentos de urgência e emergência, nos últimos doze meses, com base nos dados do TISS informados pelas Operadoras, devendo o hospital substituto estar localizado no mesmo município do estabelecimento excluído, exceto quando não houver prestador disponível, hipótese em que poderá ser indicação hospital em município próximo.

A operadora apenas poderá indicar, como prestador substituto, estabelecimento de saúde já pertencente à rede de atendimento do produto, nos casos em que tenha havido aumento da capacidade de atendimento do prestador, através da ampliação dos seus serviços/leitos ou da sua instalação física, nos últimos 90 dias, correspondente aos serviços que estão sendo excluídos ou desde que tenha sido incluído na rede do produto, no máximo, até 90 dias antes da data da exclusão do prestador a ser substituído.

Já com relação ao redimensionamento de rede por redução, apenas haverá autorização se o hospital ou o serviço de urgência e emergência ofertado por entidade hospitalar a ser retirado da rede assistencial não pertencer ao grupo de hospitais que concentram até 80% das internações do plano ou dos atendimentos de urgência e emergência, uma vez que a ANS entende que, nessas condições, o estabelecimento/serviço é um dos mais utilizados do plano, não podendo simplesmente ser retirado da rede assistencial, mas, sim, substituído por um novo.

Isto é, os hospitais menos utilizados poderão ser excluídos, sendo garantido aos beneficiários o aos prestadores mais utilizados de referência e qualificados, diferentemente do que ocorre atualmente, em que o registro de uma internação anual impede a exclusão do estabelecimento.

Vale ressaltar que não se aplicará o mencionado critério quando a solicitação de exclusão for motivada por encerramento de atividades da entidade hospitalar ou por rescisão contratual entre a entidade hospitalar e a operadora intermediária, nos casos de contratação indireta. Nestes casos, o redimensionamento da rede hospitalar será autorizado desde que comprovada a motivação do pedido.

Importante novidade trazida pela citada resolução também é o regramento para a exclusão parcial de serviços de internações hospitalares, até então inexistente, havendo expressa previsão quanto a possibilidade de autorização somente quando tal exclusão ocorrer mediante substituição de cada serviço hospitalar a ser excluído, observados os mesmos critérios estabelecidos para a substituição de entidade hospitalar.

A publicação da resolução aqui apresentada possibilitou, ainda, a suspensão das atividades de uma entidade hospitalar, por determinado período, quando motivada pela realização de obra ou reforma no espaço físico do prestador ou em decorrência de intervenção pública, sanitária ou fiscal, caso em que a Operadora não está obrigada a solicitar redimensionamento de rede por redução ou comunicar a substituição à ANS, desde que o prazo de suspensão não exceda 180 (cento e oitenta) dias.

Caso os beneficiários fiquem insatisfeitos com a exclusão de um hospital ou serviço de urgência e emergência do prestador hospitalar da rede assistencial ofertada pela operadora contratada, no município de residência ou no município de contratação, poderão solicitar a portabilidade de carências para outro plano com condições especiais, sem a necessidade de cumprir prazo mínimo de permanência no plano de origem e sem que seja exigida a mesma faixa de preço, como ocorre atualmente.

Outra alteração trazida pela resolução normativa em tela que merece registro é a determinação de comunicação pelas operadoras, de forma individualizada, ao beneficiário titular do plano ou ao seu responsável legal, sobre os redimensionamentos de rede por redução, as substituições e as exclusões de serviços de urgência e emergência ocorridos no município de residência do beneficiário, além da disponibilização de tais informações no Portal Corporativo e na Central de Atendimento das operadoras.

Nos casos de contratos coletivos, a comunicação poderá ser realizada por meio da pessoa jurídica contratante, desde que a operadora possa comprovar a ciência individualizada de cada beneficiário titular do plano ou de seu responsável legal, quando necessário.

Por fim, houve a criação de nova conduta infracional, qual seja, deixar de cumprir as normas regulamentares da ANS referentes à exclusão parcial de serviços hospitalares ou serviços de urgência e emergência contratados em entidades hospitalares ou realizar tais exclusões sem a devida comunicação aos beneficiários, prevendo a aplicação de sanção de multa no valor de R$ 40.000,00.

As previsões realizadas pela Resolução Normativa nº 585 apenas entrarão em vigor 01 de março de 2024, sendo revisitadas em 24 meses de sua vigência.

Foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, no dia 21 de setembro de 2023, o Decreto n° 67.975, que promove alterações no creditamento do ICMS relativo às empresas optantes pelo “Simples Nacional”.

Cabe-nos recordar que o Simples Nacional é um regime de tributação facultativo, aplicável às Microempresas (ME) e às Empresas de Pequeno Porte (EPP), regulamentado pela Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

Aos contribuintes optantes por este regime tributário é vedado, sob qualquer circunstância, a apropriação e transferência dos créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, entre os quais encontra-se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Não obstante a vedação mencionada, que se encontra insculpida no artigo 23 da LC 123/2006, o §1° do mesmo dispositivo legal assegura às pessoas jurídicas e àquelas equiparadas pela legislação tributária, não optantes pelo Simples Nacional, o direito ao crédito correspondente ao ICMS incidente sobre aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, desde que sejam estas mercadorias destinadas à comercialização ou industrialização.

Em complemento, a Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018, é responsável por traçar diretrizes sobre o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, integrando, em conjunto às legislações estaduais, as normas gerais atinentes à regulamentação do crédito de ICMS veiculado por meio de documento fiscal expedido por optantes do Simples Nacional.

Feitas estas ponderações, nota-se que o recente Decreto paulista melhor se alinha ao artigo 60, §5°, da Resolução citada, que prescreve que “na hipótese de emissão de NF-e, o valor correspondente ao crédito e a alíquota referida no caput deste artigo deverão ser informados nos campos próprios do documento fiscal”.

Dessa forma, com o advento do Decreto n° 67.975 de 2023, fica alterado o art. 63, inciso XI e alínea “a” do item 2 do § 7°, do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/SP), de modo que a identificação, na nota fiscal eletrônica, do crédito a ser apropriado pelas pessoas jurídicas que mantêm relações comerciais com empresas optantes pelo Simples Nacional deverá estar informada em campo próprio do documento fiscal relativo à entrada da mercadoria, sendo eles:

1. a) “vCredICMSSN”: campo a ser informado o valor crédito do ICMS que pode ser aproveitado.
2. b) “pCredSN”: campo a ser informada a alíquota aplicável para o cálculo do crédito.

Outrora a identificação deste crédito na nota fiscal estava hospedada nas “informações complementares”, por isso, é imprescindível que as ME e as EPP atentem-se à existência deste novo campo especifico no momento do preenchimento do documento fiscal, sob pena do documento ser considerado “inábil”, e, por via de consequência, fulminar o direito ao crédito do destinatário, a teor do art. 61, § 1º, e art. 59, § 1º, item 3, ambos do RICMS/SP.

Às pessoas jurídicas sujeitas ao Regime Periódico de Apuração, que têm como fornecedores empresas optantes pelo Simples Nacional, cabe redobrar a atenção quanto ao cumprimento das obrigações órias por parte de seus parceiros comerciais.

Em última análise, não constando em campo específico as informações relativas ao crédito a ser apropriado, recomenda-se a recusa da nota fiscal, uma vez que o preenchimento incorreto do documento acarretará em impedimento para a utilização da cifra a ser creditada.

O CARF (Conselho istrativo de Recursos Fiscais), através da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em importante julgado, itiu a dedutibilidade de multas não tributárias no cômputo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ).

O entendimento, por maioria de votos, está contido no Acórdão nº 9101-006.652 – CSRF / 1ª Turma, publicado recentemente, resultado de sessão ocorrida em 12 de julho de 2023.

O voto vencedor foi no sentido de que as multas de natureza não tributária (caso de multas aplicadas pelo IBAMA, pela Anatel, pela Aneel ou pela ANS) podem ser compreendidas como despesas necessárias, dedutíveis, pois, do IRPJ na apuração pelo lucro real, a teor do que disciplina o art. 311 do Regulamento do Imposto de Renda c/c art. 47 da Lei 4506/1964. Tais multas, por serem usuais, normais e necessárias aos contribuintes, podem ser deduzidas da base de cálculo, conforme legislação de regência.

O acórdão é de grande relevância, sobretudo porque há precedentes desfavoráveis aos contribuintes (nesse sentido, podem ser destacados os acórdãos 1803­001.784 – 3ª Turma Especial e 9101­002.196 – 1ª Turma). Sem contar que há previsão em Instrução Normativa de que “multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributária são indedutíveis como custo ou despesas operacionais” (art. 133 da IN 1700/2017).

Vale ressaltar que a Lei 8.981/1995, no art. 41, inclusive citada para fins de construção do argumento favorável à dedutibilidade das multas não tributárias, prevê, no § 5º, não serem dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. Ou seja, a lei prevê expressamente que não são dedutíveis apenas as multas por infrações fiscais (multas punitivas), mas não faz nenhuma ressalva a multas de natureza não tributária, não cabendo ao intérprete restringir o alcance da norma. É o que se pode constatar do seguinte trecho extraído da ementa do Acórdão nº 9101-006.652 – CSRF / 1ª Turma:

O risco faz parte do negócio, e suas consequências também, inclusive aquelas de cunho pecuniário punitivo. Desse modo, das multas impostas pela istração Pública correlatas ao exercício da atividade do empresário, apenas aquelas decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias principais não são dedutíveis em razão de expressa previsão legal (§ 5º, art. 41, Lei nº 8.981/95).

Dessa forma, entende-se que as multas não tributárias devem ser consideradas como despesas necessárias, inerentes ao risco do negócio, sendo, portanto, dedutíveis na apuração do IRPJ. Embora não seja um entendimento uníssono, o precedente aqui abordado certamente influenciará as decisões doravante.

Como de amplo conhecimento para aqueles que militam com o ICMS, um de seus principais regramentos no Estado de São Paulo é a Lei n. 6374/89, a qual disciplina dentre outros temas as multas a serem aplicadas nos casos de infração à legislação do ICMS, bem como reduções para o pagamento dos autos de infração lavrados, reduções estas que têm como base, especialmente, o momento no qual o contribuinte pretende realizar a quitação daquele crédito tributário.

Tais disposições sobre as multas aplicáveis e eventuais benefícios, caso o contribuinte opte pelo pagamento do auto de infração ainda na esfera istrativa, estão dispostos em sua maioria nos artigos 85, 95, 101 e 102 de referida Lei.

Dentro deste âmbito, foi publicada agora no dia 03 de outubro, no Diário Oficial do Estado de São Paulo, a Lei n. 17.784/23. Ela tem como principal escopo incentivar os contribuintes a quitarem os autos de infração lavrados contra si ainda na esfera istrativa, ou seja, antes de serem inscritos em dívida ativa.

Na verdade, os benefícios trazidos, em nossa opinião foram muito tímidos, pois se limitaram a alongar o prazo para o pagamento do auto de infração dentro de hipóteses já existentes, bem como trazer algumas faixas a mais para a incidência destas reduções. A nova legislação prevê que os descontos serão maiores quanto antes ocorrer o pagamento do auto de infração, podendo chegar a 70% se quitado à vista, em até 30 dias.

De qualquer forma, dizemos que os benefícios foram tímidos, pois embora a intenção seja louvável, a Lei n. 17.784/23 poderia trazer também benefícios para a quitação dos débitos de ICMS já inscritos em dívida ativa, o que não ocorreu.

De outro lado, procurando os pontos positivos, podemos mencionar a inclusão do parágrafo 4º no artigo 102, da Lei 6374/89, o qual traz a seguinte possibilidade: “§ 4º – O débito fiscal exigido por auto de infração poderá ser liquidado mediante a utilização de crédito acumulado ou de ressarcimento do imposto, inclusive nas hipóteses de retenção antecipada por substituição tributária ou créditos do produtor rural, próprio ou adquirido de terceiros, nos termos e condições estabelecidos em ato do Secretário da Fazenda e Planejamento.” Aqui, talvez possamos ter um viés importante para os contribuintes, pois há sensível alargamento das hipóteses de utilização de créditos acumulados.

Mas neste ponto podemos tecer uma crítica, pois o Estado poderia ter autorizado, também, a utilização de precatórios como moeda para liquidação, uma vez que é sabido o volume de precatórios devidos pelo Estado, com atraso superior a 15 anos. Poderia ser uma forma de diminuir este volume, permitindo que os credores recebessem com maior brevidade e deságio menor do que vem sendo, atualmente, praticado no mercado.

De outro lado, é importante dizer que o contribuinte, por si, pode ar as informações relativas aos eventuais autos de infração que queira quitar por meio do seu domicílio fiscal, podendo inclusive fazer simulações para o pagamento.

Em suma, podemos dizer que a nova legislação tentou estimular a autorregularização, permitindo que empresas com dívidas de autos de infração de ICMS possam quitá-las com mais prazo, maiores descontos e novas possibilidades de pagamento, porém somente tratando dos créditos ainda não inscritos em dívida ativa.

A intenção do Governo do Estado e da Secretaria da Fazenda é reduzir o volume de processos sendo discutidos istrativamente, estimulando o recolhimento do ICMS, mas como dissemos, não estamos certos do atingimento deste objetivo, pois os contribuintes esperavam algo ainda mais amplo, especialmente com a inclusão dos créditos tributários já inscritos em dívida ativa.

OBJETIVO: Redução da carga tributária nas operações de pagamentos de juros sobre capital próprio

Atualmente as receitas financeiras decorrentes de juros sobre capital são tributáveis para fins de PIS e COFINS, nos termos do art. 1º, §2º do Decreto nº 8.426/2015, a saber:

“Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge , auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

• 1º …
• 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio.” Destacamos

Desta forma, quando uma holding, tributada com base no lucro real, recebe juros sobre capital próprio de sua controlada, de acordo com as regras de contabilização, reconhece uma receita financeira em seus livros contábeis, e, como tal, tributável para fins de PIS e COFINS.

Visando evitar essa tributação, bem como viabilizar a distribuição de dividendos para os sócios pessoas físicas, poderia ser realizado um planejamento com a implementação do instituto de USUFRUTO.

1. Conceito de usufruto

O usufruto^[1] é um direito real transitório que concede a seu titular o poder de usar e gozar durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente de bens pertencentes à outra pessoa, o nu-proprietário, a qual conserva sua substância.

Trata-se do direito de usar e gozar de coisa alheia, sem alterar sua substância. Como direito temporário, não se pode prolongar além da vida do usufrutuário, sendo itida, porém, duração menor. Embora seu exercício possa ser cedido, o direito em si é intransmissível tanto que o extingue a morte do usufrutuário cedente.

2. Resumo do planejamento

1. Constituição do usufruto

O usufruto é constituído por contrato, entendendo-se a doação como tal, portanto por meio de negócio gratuito ou oneroso, ou por ato de última vontade. Assim:

• para o usufruto de ações de sociedade anônimas, gozando o usufrutuário a percepção dos dividendos, será necessária a formalidade específica de averbação no Livro de Registro de Ações Nominativas, nos termos do art. 40, inciso I, da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/As).

• no caso de sociedade limitada, a averbação das cotas se dará no livro registro de cotas, ou na ausência deste livro, o registro se dará através de alteração do contrato social e posterior registro no Cartório de Registros Especiais.

1. Aspectos tributários e contábeis relacionados ao usufruto

O instituto do Usufruto confere ao usufrutuário o direito de gozo sobre os frutos gerados pelo bem. Assim, o usufrutuário detém a posse provisória do bem, enquanto o nu-proprietário detém a propriedade.

Dessa forma, considerando que a propriedade do bem objeto do Usufruto é do nu-proprietário, considerando ser este uma pessoa jurídica domiciliada no Brasil, a ela cabem os registros contábeis da equivalência patrimonial e do investimento relativo à participação societária, de acordo com as normas contábeis vigentes.

Assim, entendemos que a nu-proprietária deve reconhecer em seus balanços os efeitos incorridos na controlada, após o registro do ivo (contas a pagar) em favor do usufrutuário.

Dessa forma, a equivalência patrimonial deverá ser registrada nos livros contábeis da controladora e, caso haja pagamento de juros ou distribuição de dividendos, esses irão reduzir o valor do investimento conferindo tais rendimentos (frutos) ao usufrutuário.

1. Jurisprudência sobre utilização de usufruto em participações societárias

Destacamos a seguir algumas jurisprudências acerca da utilização do instrumento de usufruto para remuneração de acionistas/quotistas.

Processo: 16327.000010/2006-04

Quinta Câmara – Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001

Ementa: CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO SOBRE AÇÕES. PREÇO RECEBIDO. O preço recebido pela cessão do direito de fruir na constituição do usufruto sobre ações deve ser apropriado como receita operacional.

Processo: 10735.002432/99-09

Primeira Câmara – IRPJ – ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA – FORMAS DE PAGAMENTO – USUFRUTO – APROPRIAÇÃO DO CUSTO CONTÁBIL DO INVESTIMENTO – Sendo prevista no contrato de compra e venda de participação societária que a forma de pagamento corresponde a uma parcela à vista e outra decorrente dos lucros gerados nos próximos dez anos a título de usufruto, deve ser mantido o lançamento que procedeu a glosa da perda de capital em decorrência da apropriação imediata e integral do custo contábil do investimento.

Processo: 16327.000014/2005-01

Primeira Câmara – IRPJ – USUFRUTO DE COTAS/AÇÕES DE CAPITAL – VALORES RECEBIDOS PELA CESSÃO DE USUFRUTO – TRIBUTAÇÃO DOS VALORES – REGIME DE COMPETÊNCIA – O produto da cessão do usufruto de cotas/ações não se confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações jurídicas distintas, devendo ser tributado integralmente o valor recebido, entretanto, a apropriação deve ser realizada de conformidade com o regime de competência, obedecendo o prazo determinado no contrato.

1. Conclusão sobre o tema

De acordo com a doutrina acerca do instituto do usufruto, desde que atendidos todos os requisitos constantes na legislação, entendemos ser factível a utilização do usufruto na “doação” do direito de perceber rendimentos (frutos) das ações de uma determinada empresa controlada por outra do mesmo grupo, em favor das pessoas naturais dos acionistas.

Assim, é plenamente factível o pagamento de juros sobre capital próprio da pessoa jurídica diretamente à pessoa física a título de usufruto.

Vale destacar que, considerando a jurisprudência analisada, entendemos que existem amplas formas de defesa da estrutura no caso de eventual questionamento por parte das autoridades fiscais.

[1] Lei 10.406/02: Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, istração e percepção dos frutos.

A maioria dos produtores rurais que chegam até nós querem saber se precisam ou não da famosa e moderna “holding rural”. E a resposta não poderia ser diferente da esperada dos advogados, _“depende”. Mas, depende mesmo, e muito, dos objetivos do produtor rural e sua família, da estrutura familiar e da natureza da exploração rural que são diversas entre os produtores rurais. Por isso, é tão importante refletir sobre esses aspectos.  Isso porque, a depender das respostas a tais aspectos será muito provável que determinado produtor não precise de uma holding, e desejamos que ele continue a explorar sua produção rural como pessoa física, feliz e próspero.

Resumidamente, as principais reflexões que o produtor rural precisa fazer, e algumas talvez precise de assessoria, qual é a estrutura familiar dependente da atividade rural? Apenas uma geração, apenas um herdeiro? Ou já estão na terceira geração, com os proprietários ainda em sã consciência, fortes e saudáveis? Quantas propriedades rurais possui e quais são as situações cadastrais? Qual o patamar de resultado da atividade rural por ano e os ativos envolvidos? Considere que cada cenário demandará uma providência e que às vezes deixar que tais providências ocorram após a ausência natural do proprietário rural pode impactar os resultados e a manutenção financeira familiar. Aqueles que já aram de uma geração ou que possuem mais de um herdeiro, provavelmente tendem a encontrar na holding rural uma solução mais eficiente para istração do futuro familiar. Isso porque, primeiramente, a transmissão dos bens aos herdeiros via holding é mais fácil, por ser uma transmissão de quotas, em comparação a desmembrar a propriedade rural e os bens e transferir cada quinhão ao respectivo herdeiro. Adicionalmente, a holding não sofrerá qualquer impacto de ordem operacional enquanto estiver ando pelo processo de transmissão, ou seja, a atividade rural e seus rendimentos continuam operando e sustentando as famílias. Além disso, atualmente, enquanto não houver mudança na legislação paulista vigente, a carga tributária na transmissão das quotas é menor do que na transmissão da propriedade rural (no que tange ao Imposto sobre Transmissão causa mortis e doação – ITCMD). Por isso a importância da reflexão sobre quem são os dependentes daquela atividade rural e quais os objetivos futuros para sua exploração. Se houver grande dependência e interesse na sua manutenção, ou seja, a sustentabilidade das famílias envolvidas pode indicar a necessidade de uma holding rural.

Todavia, essa necessidade precisa ser planejada, pois há atividade rural cuja exploração por meio de uma pessoa jurídica pode ser mais cara se realizada de forma brusca e imediata, como é o caso daquelas atividades que envolvem gado e outros ativos. Nesses casos, precisa planejar o processo a longo prazo. De outro lado, algumas atividades podem ser mais vantajosas e simples quando se trata de transferir para uma holding, como, por exemplo, a exploração de terras via parcerias ou arrendamentos.

Um dos impactos tributários novo nesse contexto de holding rural refere-se ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, o qual era comumente afastado em contextos de holding rural por expressa determinação constitucional. Ocorre que determinado julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 796376/SC), por via oblíqua lançou sombras na interpretação da norma constitucional, dando aos governos municipais a falsa possibilidade de exigir o imposto na transferência de imóveis rurais para o capital das holdings rurais. Entendemos que essas tentativas são infundadas e devem ser objeto de defesa e argumentação jurídica, até que a interpretação novamente encontre lugar de assento pacífico conforme constitucionalmente estabelecida.

Esse contexto bastante resumido que envolve as holdings rurais busca explanar a importância de sua avaliação cuidadosa, refletida e planejada, envolvendo aspectos familiares, sucessórios, financeiros e tributários, e sua importância em buscar especialistas para orientar e conduzir o processo junto aos produtos rurais e familiares.